蔡守秋 汉大学法学院教授、博士生导师，中国法学会环境资源法学研究会会长

　　水权责体系不健全是我国水利事业发展中的重大问题

　　自1978年党的十一届三中全会以来，经过近40年的努力，我国在水利事业和水法治建设方面已经取得许多成就，已初步形成水法治体系，在依法治水方面已经取得重要进展；但是，与《生态文明体制改革总体方案》（2015年9月）所规定的目标和要求相比，还存在很大差距，有关水法律制度还不能适应水利事业持续发展和水资源管理体制改革的需要。目前，我国的水利事业面临着一系列迫切需要解决的问题，权责体系不健全、不科学，是其中一个具有基础性、全局性、关键性、迫切性、法律制度性的重要问题。

　　概括起来，现行水资源权责体系的缺陷主要是：轻视水资源作为公众共用物（公众共用财产、公众共用自然资源）的基本属性和公众对作为公众共用物的水资源的非排他性使用权；将水资源国家所有权和使用权都纳入排他性私权（即我国物权法规定的物权）的范畴，忽视水资源资产产权和产权制度；将属于排他性私权范畴的国家水资源所有权和属于排他性公权范畴的水资源监督管理权都集中在（作为行使水资源国家所有权的代表的）政府或政府水利部门。例如，根据《中华人民共和国物权法》（2007年）的规定，我国水流或水资源属于国家所有，国务院代表国家行使水流所有权，即由国务院代表国家行使对水流直接支配和排他的占有、使用、收益和处分的权利。但是，从纯法律逻辑看，法律规定“国务院代表国家行使对水流直接支配和排他的占有、使用、收益和处分的权利”是不现实的、无法实现的。国务院是一种政治组织、国家机关，国务院可以对一小片水域行使直接支配和排他的占有、使用、收益和处分的权利，但不可能对全国广大的水流（水域、水资源）行使直接支配和排他的占有、使用、收益和处分的权利，更不用说对处于崇山峻岭、边远蛮荒之地的水流行使直接支配和排他的占有、使用、收益和处分的权利。在现实生活中，一般用水流或水资源的行政管理权来代替水资源所有权，即水流所有权虚化、水流所有权和行政管理合一。这种水资源权责体系的缺陷具体表现在如下几个方面：一是未能贯彻“水环境具有价值、绿水就是财产、清洁水源就是人类生存必需的生态环境，经济增长速度不能超出当地水土资源承载能力和环境容量，山水林田湖是一个生命共同体”等理念。二是在水资源配置方面，还没有“健全市场机制，更好发挥政府的主导和监管作用，发挥企业的积极性和自我约束作用，发挥社会组织和公众的参与和监督作用”。三是在坚持水资源的公有性，建立水资源资产产权制度，落实水资源所有权，区分水资源资产所有者权利和水资源管理者权力，合理划分水资源领域的中央地方事权和监管职责，保障全体人民分享全民所有水资源资产收益等方面，还不够到位。四是在水资源律制度建设方面存在问题较多。例如，还没有构建归属清晰、权责明确、监管有效的水资源资产产权制度，还存在水资源所有者不到位、所有权边界模糊等问题。还没有形成充分反映水资源消耗、水环境损害和水生态效益的水生态文明绩效评价考核和责任追究制度，还存在发展绩效评价不全面、责任落实不到位、损害责任追究缺失等问题。

　　这种权责体系缺陷所导致的问题和后果是：使水资源（水流、水域、水环境、水生态系统）的公众共用性被作为私权的水资源权利（特别是作为物权的水资源国家所有权和水资源使用权）的排他性所代替或异化，妨碍公众对水资源的基本需求，侵犯了公众非排他性享用水资源的权利和利益；使政府成为集“水行政管理权”“水资源国家私权（表现为作为物权的水资源国家所有权）”于一身的“水全有政府、水全权政府、水全能政府”，形成行政垄断占有支配水资源、行政垄断水资源产品市场的局面；使一些政府及其官员（作为行使水资源国家所有权的代表）按照私权的模式行使水资源国家所有权，即按照“法无规定即自由、法无规定即有权”的私权特点，随意开发利用水资源，导致水资源的污染、破坏、浪费和紧缺，造成水资源质量降低、数量减少等“公众共用物”悲剧；使作为公众共用物的水资源部门利益化和私有化，导致政府与实际利用水资源人（企业）的矛盾、政府利益与实际利用自然资源人利益的矛盾加剧，不仅造成水利事业领域的“政企不分、政经不分、官商不分”，而且在水资源财产方面导致“政府与民争利”、“国进民退”和“官富民穷”的社会不公平现象；使不是市场经济活动主体的政府以行使国有水资源所有权代表的名义充分占有、支配和收益水资源（水域空间），不能合理使用水资源和充分发挥水资源的各种效益，难以发挥市场在配置水资源方面的决定作用，容易形成水资源利用的“无效率或低效率”；使作为经济人的自然人和法人失去对自己经营的水资源资产的预期，对水资源资产形成“无预期、无恒产、无恒业”的忧虑，导致经营水资源资产和水资源产品的企业难以可持续发展的后果；使一些政府及其官员（作为行使水资源国家所有权的代表）按照物权本性对水资源行使“直接支配和排他的权利”，以权开路，以权寻租，以权谋私，导致一些政府官员在水资源财产领域“有组织谋私、集体腐败”的腐败悲剧。

　　健全水权责体系是我国水利事业发展改革的方向和水立法的重要任务

　　目前，党和国家已经深刻认识到水权责体系不健全的严重性和危害性，以及健全水权责体系的重要性和迫切性。近几年来，党和国家相继制定出台了《中央国务院关于加快水利改革发展的决定》、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中华人民共和国环境保护法》（2014年修订）、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》、《生态文明体制改革总体方案》等一系列重要政策文件和法律法规，总结和深化了包括水资源管理和水利事业改革发展在内的生态文明体制改革发展的认识、顶层设计和制度建设，已经将建立健全水权责体系作为生态文明体制改革的一项重要任务。

　　为了健全水权责体系，使水权责体系适应水利事业体制改革和水资源管理体制改革的需要、符合并维护广大人民群众的利益，我们应该树立三种财产（公有财产、私有财产和公众共用财产）协调发展的理念，搞好三种财产协调发展的顶层设计，建立三种财产协调发展的体制和机制，确立三种财产权（公有财产权、私人财产权和公众共用财产使用权）的权利体系，建设规范三种财产的法律制度。针对现行水权责体系的缺陷和弊病，在水资源管理和水利事业发展改革领域应该培养水流（水资源）公众共用物的意识，树立“绿水”（即水流或水资源）也是财富的观点，搞好水流（水资源）公众共用物政策的顶层设计，健全水流（水资源）公众共用物的治理机制，建立健全水流（水资源）权责体系和法律制度。

　　笔者主张对全国水流（水资源）进行分类，针对不同种类和具有不同属性的水资源建立不同的水资源权责法律制度：一是水资源从整体上看基本上属于公众共用物、公众共用资源、公众共用财产或财富。国家法律应该区分公权性的全民水资源所有权和私权性的国家水资源资产所有权：公权性的全民水资源所有权就是宪法上的国家水资源所有权，它相当于国际法上的国家水资源永久主权，其目的是保障公众更好地使用水资源和国家政府对水资源的管理，它对国民或公众不具有物权排他性，不能在市场上进行交易；私权性的国家水资源资产所有权就是物权法中规定的国家水资源所有权，它对国民或公众具有物权排他性，可以依法进行流转或交易。水权责法律制度应该明确公众对作为公众共用物的水流（水资源）的使用权，首先满足和保障公众对水资源的非排他性共同享受和基本生活需求，这是坚持水资源公有性的一个重要表现。

　　二是法律宜根据不同类型的水资源，规定不同类型的水资源资产所有权和其他水资源资产产权。法律不宜笼统要求对整体水资源建立国家水资源物权（本文所称水资源物权都是指具有排他性的物权），对水流（水资源）整体（如整条长江、整个渤海）不宜设立单个水资源物权，只宜具体地对某些水资源（或水流的某个空间）设立物权。对具有排他性、稀缺性、交易性、盈利性水资源（一般具有规模经营性、私权可确权性）可以设立水资源物权，对非排他性、非稀缺性水资源（或具有公益性、公众共用性的水资源）不宜设立排他性的水资源物权；或者说，对稀缺性、可交易性水资源可以设立排他性的水资源资产产权，对公众基本需要（指维持其生存、发展和基本人权需要）和共同使用的水资源不宜设立排他性的水资源资产产权。对公众共同使用已经成为习惯性权利、历史性权利的水资源，不宜另行设立水资源物权。

　　三是将公权性的全民性水资源所有权转变为物权性的国家水资源资产所有权，应该依法进行，实行“物权法定、物权登记公示、物权‘四至’明确”的原则，应该征求公众意见和尽可能保留其公众共用功能，并采取替代办法或补偿办法以防止侵犯或减少公众非排他性享用公众共用水资源的利益。

　　四是区分水资源资产主体的权利和水资源行政管理机关的权力，按照水资源资产主体和水资源行政监管机关分开的原则，改变现行国家水利部门“政企不分、经管不分”的局面，分别组建国家水资源行政管理部门和国家水利水务公司（水资源国有企业或国家水利公司）。国家水资源行政管理部门对水资源的开发、利用、保护和治理行使统一的监督管理职责，依法制定和实施开发、利用、保护和治理水资源和各种水资源资产流转交易的规则，保障全体人民分享全民所有自然资源资产收益，健全水资源资产市场机制，更好发挥政府的主导和监管作用，发挥企业的积极性和自我约束作用，发挥社会组织和公众的参与和监督作用。国家水利水务公司作为水资源资产公法人组织，是国家水资源资产产权的主体。法律应该明确水资源资产公法人作为水资源资产所有者与使用者的权能，突出水资源资产公法人（水资源国有企业或水利国家公司）的公益性，使水资源资产公法人在维护水资源安全、保障水资源产品的公平供给、可持续供给方面发挥主导、关键作用。

　　五是构建归属清晰、权责明确、运行有效的水资源资产产权制度，切实解决水资源资产所有者不到位、所有权边界模糊等问题。推进水资源资产确权登记法治化，对水流空间进行确权登记，划清各种水资源资产产权的边界。建立权责明确的水资源资产产权体系，制定权利清单，明确各类自然资源产权主体权利，明确水资源占有、使用、收益、处分等权利归属关系和权责，明确水资源产权的出让、转让、出租、抵押、担保、入股等权能。对依法获得的物权性的水资源资产，应该依法保护，按照私权和市场机制运作。

　　六是整合分散的水资源和水资源资产管理职责，合理划分中央地方水资源事权和监管职责，健全水资源和水资源资产管理体制。应该构建以水资源规划为基础、以水资源用途管制为主要手段的水资源开发利用保护治理制度，切实解决因无序开发、过度开发、分散开发导致的水资源紧缺、水环境污染、水生态破坏优质耕地和生态空间占用过多、生态破坏、环境污染等问题。应该构建覆盖全面、科学规范、管理严格的用水总量控制制度、用水效率控制制度、水功能区限制纳污制度和水资源管理责任和考核制度，切实解决水资源使用浪费严重、利用效率不高等问题。应该构建以改善水环境质量为导向，监管统一、执法严明、多方参与的水环境资源生态治理体系，切实解决水污染防治能力弱、水监管职能交叉、水权责不一致、违法成本过低等问题。应该构建充分反映水资源消耗、水环境损害和水生态效益的水生态文明绩效评价考核和责任追究制度，切实解决水资源责任落实不到位、水损害责任追究缺失等问题。